Casar-se? Para quê?
Qual é a diferença entre o casamento e a união estável? Após a chegada
da Lei do Concubinato, parece, em um primeiro olhar, que no Brasil há muito
pouca divergência entre ambas as formas, Os casados podem ter o mesmo
sobrenome, por exemplo, e os unidos estavelmente, até agora, não podem, mas
este é mero detalhe, que também já está sendo relativizado nos tribunais. Não
existe divórcio entre os unidos, o que torna as coisas bem mais simples.
E, se no segundo caso não há divórcio, logo é melhor nem casar, pois é
tudo muito mais simples, certo?
Vá-se lá! Qual é a grande diferença?
Uma boa comparação entre as duas maneiras de união é perguntar-se algo
que tampouco muitos especialistas no assunto conseguem responder
satisfatoriamente, de imediato: o que difere uma empresa mercantilista e uma
empresa capitalista?
Imagine-se uma nau no período das grandes navegações. O dono do barco
contratava um capitão, que por sua vez contratava os marinheiros para
transportar especiarias para a Europa. Ninguém era assalariado, mas os lucros
eram divididos em cotas, maiores para o proprietário e para o capitão, menores
para os subordinados. Isso era uma empresa que os estudiosos chamam de intuitu
personae, ou seja, um grupo de pessoas buscavam um fim direto e trabalhavam
juntos para conquistar o objetivo. Assim o ato de “gerir um comércio” (mercari,
de onde Adam Smith extraiu o termo “mercantilismo”), significa um conjunto de
bens e pessoas para obterem lucro. Nesse caso específico, nada impedia que, ao
encontrar um outro navio no meio do oceano, o marinheiro se jogasse no mar e nadasse
até a outra nau, se houvesse uma proposta econômica interessante, pois o
comprometimento com o empreendimento não era mais importante que com o próprio
bolso.
No entanto, em uma das primeiras empresas capitalistas, a Companhia da
Índias Orientais, criou-se um modelo diferente, uma empresa anônima
personalizada. Não mais se falava no empreendimento de Rutger, de Christoffel e
de Denys, mas em um nome coletivo. Passou-se de um simples bando que procurava
ganhar dinheiro para se criar uma instituição com regras e vida próprias.
Essa invenção singela, a da institucionalização, fez toda a diferença
em termos históricos. Graças às empresas anônimas a América foi colonizada, a
Revolução Industrial foi possível e hoje tem-se computadores nas residências e
viagens ao fundo do mar. O surgimento da instituição comercial produziu um pulo
qualitativo ao ponto de sair-se da Idade Média para a Modernidade, com
máquinas, medicamentos e ideias que levaram o ser humano a outros planetas, à
comunicação global e à erradicação de doenças milenares.
Diverge a União Estável do Casamento no mesmo sentido, enquanto “juntar
os trapinhos” significa uma união intuitu personae, o casamento
representa uma instituição, que produz, em tese, melhores resultados. Existe no
casamento uma “incorporação” que não existe na união estável, fenômeno
inclusive percebido no livro do Gênesis 2, 24: “Por isso, deixa o homem
pai e mãe e se une a sua mulher, tornando-se os dois
uma só carne.”.
Na união estável há duas cabeças pensando separadamente em busca de um objetivo
comum, no casamento existe “uma só carne”.
A menção do versículo religioso em um texto que se propõe laico não é
desprovido de sentido, pois este é um dos preconceitos que atingem o
conservadorismo nas questões do casamento. Todo este discurso, segundo alguns
críticos, seria baseado em fundamentos falsos, na falácia do argumentum ad
verecundiam, cuja autoridade é a Bíblia, livro que não possui qualquer
fundamento lógico ou científico.
Ora, o respeito às instituições, como será visto, descola-se
significativamente do argumento religioso.
O pensamento conservador, portanto, não está ligado a crenças ou
superstições. Pode-se afirmar que existe um tipo de liberal que é o de
pensamento anarquista, que defende que o Estado não serve para absolutamente
nada; uma segunda concepção que é o do partidário do Estado mínimo, no qual
mantém-se a segurança e o cumprimento dos contratos como suas prerrogativas
básicas e, no máximo, educação e saúde dentro de sua alçada, o
liberal-conservador situa-se uma terceira vertente, a de que a função do Estado
seria também a de certificar instituições. Nesta linha é que se destacam os
discursos em defesa do casamento.
Como a persona, a máscara que o ator grego usava para desempenhar o seu
papel, a instituição é o que transforma um empreendimento comercial em uma
pessoa jurídica, uma tribo em uma nação e um casal que fornica em uma família.
A instituição é o que dá personalidade, cria o personagem que está acima do
interesse imediato das partes envolvidas e, via de regra, obtém resultados mais
eficientes que aquele obtido pela soma dos indivíduos. Os atores envolvidos
deixam de ser homens comuns ao sol escaldante do proscênio e com a persona tornam-se
reis heroicos dos palacetes em Tebas.
A diferença não é de pormenores, mas de qualidade, pois é disso que este
campo de estudo da institucionalidade trata. Assim, toda relativização no que
tange às instituições é temerária, pois pode colocar por terra todos os
benefícios conquistados durante, talvez, séculos de desenvolvimento da cultura
que a acolheu.
Observe-se que, no campo do casamento, em nenhum momento está-se
falando em felicidade. O critério eudemonista, tão presente nas Varas de
Família dos tribunais da nossa nação, não deveria concorrer na discussão desse
conceito, uma vez que é totalmente subjetivo, não cabendo ao Estado legislar
sobre ele. Aqui se fala no conceito da funcionalidade, naquilo que é o melhor
para a sociedade, para os cônjuges e para os filhos.
E o que é o melhor? A resposta, sem sombra de dúvida, baseando-se na
experiência histórica, é pelo casamento institucionalizado. Como Ulysses que se
amarrou ao mastro para impedir de ele próprio se atirar para os prazeres e
desgraças das sereias, que o impediriam de cumprir o seu objetivo, o casamento
é uma amarra, mas no sentido positivo, uma maneira de impedir os cônjuges se atirarem
ao mar na primeira adversidade.
Na tese defendida no livro What is marriage?, os autores listam
alguns dos enormes benefícios podem ser colhidos pelo Estado nacional que
abraça a visão conjugal em detrimento de todo e qualquer revisionismo:
1. Observam-se melhores resultados na
questão procriativa. As crianças se beneficiam em:
a) melhores resultados educacionais,
melhores índices de alfabetização e graduação;
b) saúde emocional, menores índices de
ansiedade, depressão, abuso de substâncias e suicídio;
c) desenvolvimento familiar e sexual,
senso de identidade mais forte, menor ingresso precoce na puberdade, menores
índices de gravidez na adolescência e menores índices de abuso sexual;
d) comportamento infantil e adulto:
taxas de agressão, déficit de atenção, delinquência e aprisionamentos são
menores.
2. Os cônjuges tendem a ser mais bem
amparados financeiramente, emocionalmente, fisicamente e socialmente.
3. Ambos os fatores acima contribuem
para a riqueza das nações, que já foi provado estar intimamente relacionada com
o papel do casamento e da fertilidade.
4. O declínio do casamento influencia
diretamente nas taxas de pobreza. Grupos sociais que possuem laços maritais
mais fracos, exibem menor prosperidade.
5. O declínio do casamento influencia na
necessidade de inchaço do Estado para suprir a demanda deixada pela falta de
amparo familiar, isto é, maiores impostos, corrupção, perseguição às liberdades
individuais e todas as mazelas produzidas por um Estado maior são incrementadas
pela relativização dos valores fornecidos pelo casamento convencional. Os
gastos estatais, também, demonstram estudos, crescem na medida que a cultura do
casamento declina.
Para se ter uma noção em números, estudos
da Universidade de Utah
demonstram que apenas a ocorrência dos divórcios custa aos três níveis da
administração pública americana 33 bilhões de dólares por ano. Muito mais que
isso poderá ser contabilizado com mães solteiras, problemas de saúde, uso de
drogas, aumento da criminalidade e outras mazelas causadas pelo declínio da
instituição do casamento.
A qualidade do casamento
institucionalizado é reconhecida em todas as grandes culturas humanas.
Inclusive no mundo greco-romano que possuía todo um discurso a respeito da
sexualidade voltado para as relações homossexuais, estas jamais foram
transformadas em instituto legal. Qual é a razão porque isso não aconteceu? Pode-se
especular que culturas que não cuidaram de uma maneira eficiente de suas famílias
e de seus filhos, não tiveram braços suficientes para a lavoura e nem para a
guerra, além de não estabelecerem formas consistentes de transmissão de
propriedades, de maneira que foram dominadas por aqueles que o fizeram. Uma boa
hipótese a defender é a de que as culturas que não fortaleçam os vínculos do
casamento entrem em declínio e desapareçam, ou sejam dominadas pelas que são
socialmente mais fortes.
Outra maneira proveniente das ciências jurídicas de enxergar a “união
compreensível”, usando-se as palavras de Girgis e seus colegas, é que o casamento é sempre executivo, enquanto para todas
as outras formas de relação exige-se um prévio conhecimento.
Tome-se um exemplo sinistro: Antenor está passando por dificuldades e
Bernardo o acolhe na sua casa, sem saber que o amigo era um mau caráter.
Antenor, que havia guardado depósitos bancários, fotografias deles juntos em
família e recibos do restaurante ao lado do hospital em que Bernardo
submeteu-se a uma cirurgia, acompanhado pelo falso amigo, depois de um ano
peticiona em juízo pelo reconhecimento de união estável, sabendo que Bernardo
havia comprado imóveis e recebido quantias vultosas em sua conta.
O leitor já sabe, pelos dados mencionados, que aqui está mostrado, de
forma cristalina, uma tentativa de golpe. Porém, como o juiz que decidiria a
causa haveria de saber? Como descobrir se ali havia uma relação estável ou um mero
canalha tentando levar vantagem?
Observe-se, mesmo que exista 50% de chance de acerto, o fato de existir
uma ação judicial em curso, com todas as suas consequências econômicas e
morais, já representa um grande estorvo à parte de boa fé que foi envolvida em
um processo de modelo kafkiano decorrente da legislação inconsequente. Mesmo
ganhando a causa, essa vitória de Pirro faria a parte sair injustiçada pelo
sistema legislativo brasileiro atual, simplesmente pelo fato de existir
reconhecimento das uniões estáveis e, no caso, das uniões estáveis
homossexuais.
Atente-se ainda que não interessa se Antenor e Bernardo mantinham ou
não relações homossexuais, porque isso só depende da palavra dada pelo
proponente da ação. Dessa forma, a legislação brasileira joga no colo decisório
do Estado inclusive as nobres e valorosas relações de amizade e companheirismo,
pois torna tênue a linha divisória entre elas e o casamento institucionalizado.
O casamento formal, com seu caráter executivo, exime as partes das
dúvidas do processo de conhecimento da causa, bem como das suas inseguranças
jurídicas daí decorrentes.
Estas são as importâncias de existirem “uniões compreensíveis” em
detrimento de todas as outras formas de uniões.
O casamento não é definido por contrato formal ou tácito, mas pela
instituição formada por ele, da mesma maneira que um pacto de sangue que
celebra negócios entre dois mafiosos não constitui uma empresa, por mais sólido
que o vínculo se apresente. Não é qualquer tipo de enlace que cria uma
instituição, mas apenas aqueles previstos em rol taxativo, desenvolvido pela
experiência humana durante o decorrer dos séculos, com caráter funcional, de
incrementar algo à relação humana.
Pelos motivos acima, pode-se considerar válida a afirmação que o Estado
brasileiro produziu a grande teratologia legislativa de tornar os conceitos de
casamento e união estável muito próximos.
Porém, o dano é anterior. Nossos legisladores já haviam começado a
relativizar o casamento com a aprovação da Lei do Divórcio, de 1977. No Brasil,
o relativismo no matrimônio começa, portanto, mais cedo ainda.
O conceito de divórcio não culposo é original da Revolução Bolchevique,
implantado pela primeira vez na Rússia, em 1918, posteriormente na China, em
1950. Em 1969, o estado da Califórina foi o primeiro dos Estados Unidos a
instituir a política de no-fault divorce,
que, por um lado reduziu o número de suicídios de mulheres casadas e de
violência doméstica, por outro, em dois anos, aumentou o número histórico de
divórcios em seis vezes e também incrementou os índices de pobreza feminina.
O cientista político da Howard University, Stephen Baskerville,
aponta alguns argumentos contrários ao divórcio no-fault:
- beneficia o infrator;
- reduz a necessidade do casamento convencional (sendo que este traz
inúmeros benefícios sociais, como visto anteriormente);
- induz para que a custódia dos filhos normalmente incorra sobre a mãe,
o que traz maiores dificuldades para um novo casamento e, muitas vezes
injustiças patrimoniais sobre a parte não faltosa.
Historicamente, nos tempos do
desquite que já era previsto há séculos na legislação portuguesa, sempre se
seguiu um princípio que nunca foi escrito, mas sempre respeitado: nulla
divortium sine culpa, não há divórcio sem culpa. As agressões domésticas,
as traições, o alcoolismo, as jogatinas que dilapidassem o patrimônio familiar
e outras mazelas humanas sempre foram punidas com a culpa na separação, isto é,
o infrator deve ser punido e a maneira de castigá-lo é normalmente patrimonial.
De outra maneira, excluir a culpa é atentar contra outro princípio do direito
que é o de que ninguém deve ser beneficiado pela própria torpeza.
A separação dos casais sempre foi possível, o que é novo na história é
apenas o divórcio por consentimento mútuo. Por isso, tais leis de divórcio não
culposo, da maneira que foram conduzidas em numerosos países, são simplesmente
imorais e resultam em imensos prejuízos sociais.
Já que o Estado não o faz, em um mundo ideal os cônjuges sábios
deveriam abdicar dessa posição absurda dos tribunais brasileiros e passarem a
contratar entre si de maneira diversa, de forma a dificultar que o parceiro,
que se espera seja para a vida inteira, cometa deslizes. A Rua da Amargura
deveria esperar aquele que contrata e não cumpre o contrato, mas, ao contrário,
o legislador passou a premiá-lo, evadindo-o deste fardo e concedendo-lhe a
possibilidade de casar-se de novo e perpetuar o erro em outro matrimônio.
Casamento é um acordo de vontades explícito, e não tácito, como na união
estável, mas a sua dissolução não pode ser mero ato de vontade. A justificativa
de que “não se está feliz” não deveria ser tomada do ponto de vista do Estado,
pois ninguém é feliz pagando impostos e continua-se cobrando. Ninguém é feliz
andando de transporte coletivo precário ou em postos de saúde sujos, mas o
Estado não tenta acabar com eles. Portanto, por que deveria acabar, sob esse
argumento, com o casamento que é a mais básica e importante de todas as
instituições humanas?
Pergunta-se: como dois cônjuges que concordem com esta posição acima
exposta e desejem constituir uma instituição, e não um aglomerado familiar,
poderiam agir, do ponto de vista contratual?
Uma boa ideia seria criar no contrato nupcial elementos que
dificultassem a separação, de maneira que ambos tivessem que pensar duas vezes
antes de pedir o divórcio.
A posição do no-fault divorce já começou a ser percebida como
perniciosa e ser revertida no arcabouço legal em quatro estados americanos
(Arizona, Arkansas, Kansas e Lousiana) através da criação da ampliação do pacto
matrimonial (covenant marriage) em que os cônjuges acordam em tornar
mais difícil a dissolução do próprio casamento.
Os motivos acima deixam claro porque casamento é instituição e não é simples contrato e nem mero
consentimento explícito. Apesar de existir um acordo de vontades para a sua
constituição, este não deveria existir para a sua dissolução, já que não é
interesse do Estado legislar nesse sentido. A dificuldade na dissolução do
vínculo é, ou pelo menos historicamente tem sido, a principal diferença entre
um casamento e uma empresa. Uma vez legislando-se no sentido contrário, como
tem ocorrido no Brasil, casamentos deveriam passar a ser registrados na Junta
Comercial, e não nos cartórios, pois não resta aspecto que o diferencie de um
contrato comercial!
Por fim, veja-se ainda outro paralelo. A
prefeitura tenta trazer comerciantes e industriais para a cidade, pois estes
geram impostos, produzem empregos e riquezas, mas a mesma prefeitura tenta
desestimular os camelôs, os traficantes e os pedintes, pois as empresas intuitu personae só trazem benefícios
individuais e imediatos. O Estado, portanto, não tem por função simplesmente
incentivar a geração de lucro, mas os benefícios sociais daí advindos. Da mesmíssima
maneira, basta ser trocada a palavra “lucro” por “felicidade”, o casamento
institucionalizado e não relativizado deve ser incentivado pelo Estado, em
detrimento da união estável, pois enquanto aquele traz benefícios sociais
óbvios, esta tem apenas função eudemonista, privada, não constituindo razão
pública que mereça legislação. É exatamente o mesmo motivo porque não se deve
legalizar o casamento entre cachorrinhos de madame, de um camponês e sua
ovelha, um time de basquete ou dois irmãos entre si: são relações que não
trazem qualquer benefício ao Estado e por isso não há razão pública para a sua
legislação, ainda que constituam realidade dentro do universo fático.
Se tudo passa a ser considerado
casamento, nada mais é casamento.
A premissa estabelecida pelo presente corpo legal brasileiro leva a um
resultado fácil de visualizar, o de um terreno pantanoso que há muito não segue
o modelo institucionalizado: as numerosas famílias disfuncionais que foram
criadas após a década de 70, quando foi promulgada a Lei do Divórcio e após a
década de 90, quando surgiram as Leis da Concubina e do Concubinato. No momento
em que estas linhas são escritas, os mais velhos ainda lembram com saudades dos
“tempos da ditadura”, mas será que as pessoas sentem saudades de uma cruel
ditadura militar ocorrida no país, ou da segurança das ruas (famílias
funcionais geram menor violência!), das famílias grandes, dos almoços de
domingo, das avós fazendo quitutes e dos vizinhos amigáveis e bem conhecidos?
Mais que as torturas, os desaparecidos, a inflação descontrolada e o
sucateamento público, que ecoam até hoje em dia, será que os maiores males
germinados pelos e herdados dos países comunistas, mas causados de fato durante
o governo ditatorial militar e em período democrático, não sejam aqueles produzidos
pela relativização do instituto do casamento, problema que continua exclamando o
seu grito mudo diante dos nossos olhos?
Ou será ainda que tal relativização
perniciosa não tenha sido um fato que permanece até hoje em dia inconteste, silente
nas universidades e nos veículos de mídia, que causou a destruição e
fragilização das famílias brasileiras sem que vozes destoantes ousem se
pronunciar?
GIRGIS, Sherif et alii. What is Marriage – Man and
Woman: A Defense. New
York: Encounter books, 2012, p. 42-46.
