Uma Breve Defesa do Casamento

Casar-se? Para quê?

Qual é a diferença entre o casamento e a união estável? Após a chegada da Lei do Concubinato, parece, em um primeiro olhar, que no Brasil há muito pouca divergência entre ambas as formas, Os casados podem ter o mesmo sobrenome, por exemplo, e os unidos estavelmente, até agora, não podem, mas este é mero detalhe, que também já está sendo relativizado nos tribunais. Não existe divórcio entre os unidos, o que torna as coisas bem mais simples.

E, se no segundo caso não há divórcio, logo é melhor nem casar, pois é tudo muito mais simples, certo?

Vá-se lá! Qual é a grande diferença?

Uma boa comparação entre as duas maneiras de união é perguntar-se algo que tampouco muitos especialistas no assunto conseguem responder satisfatoriamente, de imediato: o que difere uma empresa mercantilista e uma empresa capitalista?

Imagine-se uma nau no período das grandes navegações. O dono do barco contratava um capitão, que por sua vez contratava os marinheiros para transportar especiarias para a Europa. Ninguém era assalariado, mas os lucros eram divididos em cotas, maiores para o proprietário e para o capitão, menores para os subordinados. Isso era uma empresa que os estudiosos chamam de intuitu personae, ou seja, um grupo de pessoas buscavam um fim direto e trabalhavam juntos para conquistar o objetivo. Assim o ato de “gerir um comércio” (mercari, de onde Adam Smith extraiu o termo “mercantilismo”), significa um conjunto de bens e pessoas para obterem lucro. Nesse caso específico, nada impedia que, ao encontrar um outro navio no meio do oceano, o marinheiro se jogasse no mar e nadasse até a outra nau, se houvesse uma proposta econômica interessante, pois o comprometimento com o empreendimento não era mais importante que com o próprio bolso.

No entanto, em uma das primeiras empresas capitalistas, a Companhia da Índias Orientais, criou-se um modelo diferente, uma empresa anônima personalizada. Não mais se falava no empreendimento de Rutger, de Christoffel e de Denys, mas em um nome coletivo. Passou-se de um simples bando que procurava ganhar dinheiro para se criar uma instituição com regras e vida próprias.

Essa invenção singela, a da institucionalização, fez toda a diferença em termos históricos. Graças às empresas anônimas a América foi colonizada, a Revolução Industrial foi possível e hoje tem-se computadores nas residências e viagens ao fundo do mar. O surgimento da instituição comercial produziu um pulo qualitativo ao ponto de sair-se da Idade Média para a Modernidade, com máquinas, medicamentos e ideias que levaram o ser humano a outros planetas, à comunicação global e à erradicação de doenças milenares.

Diverge a União Estável do Casamento no mesmo sentido, enquanto “juntar os trapinhos” significa uma união intuitu personae, o casamento representa uma instituição, que produz, em tese, melhores resultados. Existe no casamento uma “incorporação” que não existe na união estável, fenômeno inclusive percebido no livro do Gênesis 2, 24: “Por isso, deixa o homem pai e mãe e se une a sua mulher, tornando-se os dois uma só carne.”. Na união estável há duas cabeças pensando separadamente em busca de um objetivo comum, no casamento existe “uma só carne”.

A menção do versículo religioso em um texto que se propõe laico não é desprovido de sentido, pois este é um dos preconceitos que atingem o conservadorismo nas questões do casamento. Todo este discurso, segundo alguns críticos, seria baseado em fundamentos falsos, na falácia do argumentum ad verecundiam, cuja autoridade é a Bíblia, livro que não possui qualquer fundamento lógico ou científico.

Ora, o respeito às instituições, como será visto, descola-se significativamente do argumento religioso.

O pensamento conservador, portanto, não está ligado a crenças ou superstições. Pode-se afirmar que existe um tipo de liberal que é o de pensamento anarquista, que defende que o Estado não serve para absolutamente nada; uma segunda concepção que é o do partidário do Estado mínimo, no qual mantém-se a segurança e o cumprimento dos contratos como suas prerrogativas básicas e, no máximo, educação e saúde dentro de sua alçada, o liberal-conservador situa-se uma terceira vertente, a de que a função do Estado seria também a de certificar instituições. Nesta linha é que se destacam os discursos em defesa do casamento.

Como a persona, a máscara que o ator grego usava para desempenhar o seu papel, a instituição é o que transforma um empreendimento comercial em uma pessoa jurídica, uma tribo em uma nação e um casal que fornica em uma família. A instituição é o que dá personalidade, cria o personagem que está acima do interesse imediato das partes envolvidas e, via de regra, obtém resultados mais eficientes que aquele obtido pela soma dos indivíduos. Os atores envolvidos deixam de ser homens comuns ao sol escaldante do proscênio e com a persona tornam-se reis heroicos dos palacetes em Tebas.

A diferença não é de pormenores, mas de qualidade, pois é disso que este campo de estudo da institucionalidade trata. Assim, toda relativização no que tange às instituições é temerária, pois pode colocar por terra todos os benefícios conquistados durante, talvez, séculos de desenvolvimento da cultura que a acolheu.

Observe-se que, no campo do casamento, em nenhum momento está-se falando em felicidade. O critério eudemonista, tão presente nas Varas de Família dos tribunais da nossa nação, não deveria concorrer na discussão desse conceito, uma vez que é totalmente subjetivo, não cabendo ao Estado legislar sobre ele. Aqui se fala no conceito da funcionalidade, naquilo que é o melhor para a sociedade, para os cônjuges e para os filhos.

E o que é o melhor? A resposta, sem sombra de dúvida, baseando-se na experiência histórica, é pelo casamento institucionalizado. Como Ulysses que se amarrou ao mastro para impedir de ele próprio se atirar para os prazeres e desgraças das sereias, que o impediriam de cumprir o seu objetivo, o casamento é uma amarra, mas no sentido positivo, uma maneira de impedir os cônjuges se atirarem ao mar na primeira adversidade.

Na tese defendida no livro What is marriage?, os autores listam alguns dos enormes benefícios podem ser colhidos pelo Estado nacional que abraça a visão conjugal em detrimento de todo e qualquer revisionismo[1]:

1. Observam-se melhores resultados na questão procriativa. As crianças se beneficiam em:

a) melhores resultados educacionais, melhores índices de alfabetização e graduação;

b) saúde emocional, menores índices de ansiedade, depressão, abuso de substâncias e suicídio;

c) desenvolvimento familiar e sexual, senso de identidade mais forte, menor ingresso precoce na puberdade, menores índices de gravidez na adolescência e menores índices de abuso sexual;

d) comportamento infantil e adulto: taxas de agressão, déficit de atenção, delinquência e aprisionamentos são menores.

2. Os cônjuges tendem a ser mais bem amparados financeiramente, emocionalmente, fisicamente e socialmente. 

3. Ambos os fatores acima contribuem para a riqueza das nações, que já foi provado estar intimamente relacionada com o papel do casamento e da fertilidade.

4. O declínio do casamento influencia diretamente nas taxas de pobreza. Grupos sociais que possuem laços maritais mais fracos, exibem menor prosperidade.

5. O declínio do casamento influencia na necessidade de inchaço do Estado para suprir a demanda deixada pela falta de amparo familiar, isto é, maiores impostos, corrupção, perseguição às liberdades individuais e todas as mazelas produzidas por um Estado maior são incrementadas pela relativização dos valores fornecidos pelo casamento convencional. Os gastos estatais, também, demonstram estudos, crescem na medida que a cultura do casamento declina.

Para se ter uma noção em números, estudos da Universidade de Utah[2] demonstram que apenas a ocorrência dos divórcios custa aos três níveis da administração pública americana 33 bilhões de dólares por ano. Muito mais que isso poderá ser contabilizado com mães solteiras, problemas de saúde, uso de drogas, aumento da criminalidade e outras mazelas causadas pelo declínio da instituição do casamento. 

A qualidade do casamento institucionalizado é reconhecida em todas as grandes culturas humanas. Inclusive no mundo greco-romano que possuía todo um discurso a respeito da sexualidade voltado para as relações homossexuais, estas jamais foram transformadas em instituto legal. Qual é a razão porque isso não aconteceu? Pode-se especular que culturas que não cuidaram de uma maneira eficiente de suas famílias e de seus filhos, não tiveram braços suficientes para a lavoura e nem para a guerra, além de não estabelecerem formas consistentes de transmissão de propriedades, de maneira que foram dominadas por aqueles que o fizeram. Uma boa hipótese a defender é a de que as culturas que não fortaleçam os vínculos do casamento entrem em declínio e desapareçam, ou sejam dominadas pelas que são socialmente mais fortes.

Outra maneira proveniente das ciências jurídicas de enxergar a “união compreensível”, usando-se as palavras de Girgis e seus colegas, é que o casamento é sempre executivo, enquanto para todas as outras formas de relação exige-se um prévio conhecimento.

Tome-se um exemplo sinistro: Antenor está passando por dificuldades e Bernardo o acolhe na sua casa, sem saber que o amigo era um mau caráter. Antenor, que havia guardado depósitos bancários, fotografias deles juntos em família e recibos do restaurante ao lado do hospital em que Bernardo submeteu-se a uma cirurgia, acompanhado pelo falso amigo, depois de um ano peticiona em juízo pelo reconhecimento de união estável, sabendo que Bernardo havia comprado imóveis e recebido quantias vultosas em sua conta.

O leitor já sabe, pelos dados mencionados, que aqui está mostrado, de forma cristalina, uma tentativa de golpe. Porém, como o juiz que decidiria a causa haveria de saber? Como descobrir se ali havia uma relação estável ou um mero canalha tentando levar vantagem?

Observe-se, mesmo que exista 50% de chance de acerto, o fato de existir uma ação judicial em curso, com todas as suas consequências econômicas e morais, já representa um grande estorvo à parte de boa fé que foi envolvida em um processo de modelo kafkiano decorrente da legislação inconsequente. Mesmo ganhando a causa, essa vitória de Pirro faria a parte sair injustiçada pelo sistema legislativo brasileiro atual, simplesmente pelo fato de existir reconhecimento das uniões estáveis e, no caso, das uniões estáveis homossexuais.

Atente-se ainda que não interessa se Antenor e Bernardo mantinham ou não relações homossexuais, porque isso só depende da palavra dada pelo proponente da ação. Dessa forma, a legislação brasileira joga no colo decisório do Estado inclusive as nobres e valorosas relações de amizade e companheirismo, pois torna tênue a linha divisória entre elas e o casamento institucionalizado. 

O casamento formal, com seu caráter executivo, exime as partes das dúvidas do processo de conhecimento da causa, bem como das suas inseguranças jurídicas daí decorrentes.

Estas são as importâncias de existirem “uniões compreensíveis” em detrimento de todas as outras formas de uniões.

O casamento não é definido por contrato formal ou tácito, mas pela instituição formada por ele, da mesma maneira que um pacto de sangue que celebra negócios entre dois mafiosos não constitui uma empresa, por mais sólido que o vínculo se apresente. Não é qualquer tipo de enlace que cria uma instituição, mas apenas aqueles previstos em rol taxativo, desenvolvido pela experiência humana durante o decorrer dos séculos, com caráter funcional, de incrementar algo à relação humana.

Pelos motivos acima, pode-se considerar válida a afirmação que o Estado brasileiro produziu a grande teratologia legislativa de tornar os conceitos de casamento e união estável muito próximos.

Porém, o dano é anterior. Nossos legisladores já haviam começado a relativizar o casamento com a aprovação da Lei do Divórcio, de 1977. No Brasil, o relativismo no matrimônio começa, portanto, mais cedo ainda.

O conceito de divórcio não culposo é original da Revolução Bolchevique, implantado pela primeira vez na Rússia, em 1918, posteriormente na China, em 1950. Em 1969, o estado da Califórina foi o primeiro dos Estados Unidos a instituir a política de no-fault divorce[3], que, por um lado reduziu o número de suicídios de mulheres casadas e de violência doméstica, por outro, em dois anos, aumentou o número histórico de divórcios em seis vezes e também incrementou os índices de pobreza feminina.

O cientista político da Howard University, Stephen Baskerville[4], aponta alguns argumentos contrários ao divórcio no-fault:

- beneficia o infrator;

- reduz a necessidade do casamento convencional (sendo que este traz inúmeros benefícios sociais, como visto anteriormente);

- induz para que a custódia dos filhos normalmente incorra sobre a mãe, o que traz maiores dificuldades para um novo casamento e, muitas vezes injustiças patrimoniais sobre a parte não faltosa.

  Historicamente, nos tempos do desquite que já era previsto há séculos na legislação portuguesa, sempre se seguiu um princípio que nunca foi escrito, mas sempre respeitado: nulla divortium sine culpa, não há divórcio sem culpa. As agressões domésticas, as traições, o alcoolismo, as jogatinas que dilapidassem o patrimônio familiar e outras mazelas humanas sempre foram punidas com a culpa na separação, isto é, o infrator deve ser punido e a maneira de castigá-lo é normalmente patrimonial. De outra maneira, excluir a culpa é atentar contra outro princípio do direito que é o de que ninguém deve ser beneficiado pela própria torpeza.

A separação dos casais sempre foi possível, o que é novo na história é apenas o divórcio por consentimento mútuo. Por isso, tais leis de divórcio não culposo, da maneira que foram conduzidas em numerosos países, são simplesmente imorais e resultam em imensos prejuízos sociais.

Já que o Estado não o faz, em um mundo ideal os cônjuges sábios deveriam abdicar dessa posição absurda dos tribunais brasileiros e passarem a contratar entre si de maneira diversa, de forma a dificultar que o parceiro, que se espera seja para a vida inteira, cometa deslizes. A Rua da Amargura deveria esperar aquele que contrata e não cumpre o contrato, mas, ao contrário, o legislador passou a premiá-lo, evadindo-o deste fardo e concedendo-lhe a possibilidade de casar-se de novo e perpetuar o erro em outro matrimônio. Casamento é um acordo de vontades explícito, e não tácito, como na união estável, mas a sua dissolução não pode ser mero ato de vontade. A justificativa de que “não se está feliz” não deveria ser tomada do ponto de vista do Estado, pois ninguém é feliz pagando impostos e continua-se cobrando. Ninguém é feliz andando de transporte coletivo precário ou em postos de saúde sujos, mas o Estado não tenta acabar com eles. Portanto, por que deveria acabar, sob esse argumento, com o casamento que é a mais básica e importante de todas as instituições humanas?

Pergunta-se: como dois cônjuges que concordem com esta posição acima exposta e desejem constituir uma instituição, e não um aglomerado familiar, poderiam agir, do ponto de vista contratual? 

Uma boa ideia seria criar no contrato nupcial elementos que dificultassem a separação, de maneira que ambos tivessem que pensar duas vezes antes de pedir o divórcio.

A posição do no-fault divorce já começou a ser percebida como perniciosa e ser revertida no arcabouço legal em quatro estados americanos (Arizona, Arkansas, Kansas e Lousiana) através da criação da ampliação do pacto matrimonial (covenant marriage) em que os cônjuges acordam em tornar mais difícil a dissolução do próprio casamento[5].

Os motivos acima deixam claro porque casamento é instituição e não é simples contrato e nem mero consentimento explícito. Apesar de existir um acordo de vontades para a sua constituição, este não deveria existir para a sua dissolução, já que não é interesse do Estado legislar nesse sentido. A dificuldade na dissolução do vínculo é, ou pelo menos historicamente tem sido, a principal diferença entre um casamento e uma empresa. Uma vez legislando-se no sentido contrário, como tem ocorrido no Brasil, casamentos deveriam passar a ser registrados na Junta Comercial, e não nos cartórios, pois não resta aspecto que o diferencie de um contrato comercial!

Por fim, veja-se ainda outro paralelo. A prefeitura tenta trazer comerciantes e industriais para a cidade, pois estes geram impostos, produzem empregos e riquezas, mas a mesma prefeitura tenta desestimular os camelôs, os traficantes e os pedintes, pois as empresas intuitu personae só trazem benefícios individuais e imediatos. O Estado, portanto, não tem por função simplesmente incentivar a geração de lucro, mas os benefícios sociais daí advindos. Da mesmíssima maneira, basta ser trocada a palavra “lucro” por “felicidade”, o casamento institucionalizado e não relativizado deve ser incentivado pelo Estado, em detrimento da união estável, pois enquanto aquele traz benefícios sociais óbvios, esta tem apenas função eudemonista, privada, não constituindo razão pública que mereça legislação. É exatamente o mesmo motivo porque não se deve legalizar o casamento entre cachorrinhos de madame, de um camponês e sua ovelha, um time de basquete ou dois irmãos entre si: são relações que não trazem qualquer benefício ao Estado e por isso não há razão pública para a sua legislação, ainda que constituam realidade dentro do universo fático.

Se tudo passa a ser considerado casamento, nada mais é casamento.           

A premissa estabelecida pelo presente corpo legal brasileiro leva a um resultado fácil de visualizar, o de um terreno pantanoso que há muito não segue o modelo institucionalizado: as numerosas famílias disfuncionais que foram criadas após a década de 70, quando foi promulgada a Lei do Divórcio e após a década de 90, quando surgiram as Leis da Concubina e do Concubinato. No momento em que estas linhas são escritas, os mais velhos ainda lembram com saudades dos “tempos da ditadura”, mas será que as pessoas sentem saudades de uma cruel ditadura militar ocorrida no país, ou da segurança das ruas (famílias funcionais geram menor violência!), das famílias grandes, dos almoços de domingo, das avós fazendo quitutes e dos vizinhos amigáveis e bem conhecidos?

Mais que as torturas, os desaparecidos, a inflação descontrolada e o sucateamento público, que ecoam até hoje em dia, será que os maiores males germinados pelos e herdados dos países comunistas, mas causados de fato durante o governo ditatorial militar e em período democrático, não sejam aqueles produzidos pela relativização do instituto do casamento, problema que continua exclamando o seu grito mudo diante dos nossos olhos?

          Ou será ainda que tal relativização perniciosa não tenha sido um fato que permanece até hoje em dia inconteste, silente nas universidades e nos veículos de mídia, que causou a destruição e fragilização das famílias brasileiras sem que vozes destoantes ousem se pronunciar?

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[1] GIRGIS, Sherif et alii. What is Marriage – Man and Woman: A Defense. New York: Encounter books, 2012, p. 42-46. 

[2] GIRGIS et alii, p. 46.

[3] Interessante observar que a medida de origem tipicamente de países comunistas, foi implantada no Brasil durante uma ditadura militar anticomunista e nos Estados Unidos por um governador republicano, Ronald Reagan, que posteriormente se tornou um dos símbolos do livre mercado e das liberdades individuais.

[4] No-fault Divorce. Wikipedia. Disponível em: http://en.wikipedia.org/wiki/No-fault_divorce. Acesso em 30 Jun 2014.

[5] Covenant Marriage: A Fact Sheet. National Healty Marriage Ressource Center. https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwj4gIWxxvfSAhUBIJAKHS_sCtcQFgghMAE&url=http%3A%2F%2Fwww.healthymarriageinfo.org%2Fdownload.aspx%3Fid%3D329&usg=AFQjCNGdR9NTHcAs-Nr48FjxEnyqOYwX-Q&sig2=10bF4YuoydQjjloTMUPFIQ&bvm=bv.150729734,d.Y2I. Acesso, 27/03/2017.